Einstellungen, Beförderungen und Entlassungen - Zählen der richtigen Zahlen ...Zusammenstellung von Daten als Antwort auf Frage 18 im OFCCP-Bericht

Dieser Artikel wurde durch zwei kürzlich im Online-Forum „Ask the Experts” (Fragen Sie die Experten) von LocalJobNetwork gestellte Fragen angeregt. Der Platz dort reicht nicht aus, um die Informationen zu liefern, die dieses recht komplexe Thema erfordert. Daher befasst sich dieser Artikel mit einer Reihe wichtiger Fragen, die auch andere Leser interessieren könnten. In einer Frage wurde beispielsweise gefragt, ob die Daten zu einer internen Auswahl als „Einstellung“ – die Stelle war sowohl für interne als auch für externe Interessenten ausgeschrieben worden – oder als Beförderung oder Versetzung erfasst werden sollten. Bei einer Meldung als „Beförderung“ fragte sich die Fragestellerin, ob sie die Stellenausschreibung und alle anderen internen und externen Bewerber, die sich beworben hatten, aus ihren Bewerberdaten löschen sollte. Diese Frage betraf im Wesentlichen die Aufbewahrung von Unterlagen, und obwohl die schnelle Antwort auf die Frage nach dem Löschen von Daten aus dem Bewerberfluss „NEIN!” lautet, ist das nicht sonderlich hilfreich. Eine andere Frage, die kürzlich gestellt wurde, betraf die Frage, ob es eine OFCCP-Vorgabe gibt, jede offene Stelle intern auszuschreiben, was sehr mühsam und zeitaufwändig ist, oder ob der Arbeitgeber einfach interne Kandidaten „auf die Schulter klopfen” kann und dennoch die Vorschriften einhält. Die kurze Antwort auf diese Fragen lautete „Nein“ und „NEIN!“, und es gab einige andere sehr hilfreiche Kommentare und Vorschläge, aber es wurde nicht speziell auf das Thema der Aufbewahrung von Unterlagen eingegangen, das im Mittelpunkt dieses Artikels steht: Wie „zählt“ und analysiert ein Arbeitgeber interne Auswahlen, wenn es sowohl interne als auch externe Bewerber gibt – oder gar keine anderen Bewerber? Und – ungefragt, aber implizit in der Realität interner Auswahlverfahren – müssen (sollten) wir Stellen ausschreiben, wenn wir bereits einen internen Kandidaten haben, von dem wir wissen, dass er die Stelle bekommen wird?

Was das erste Problem – das „Zählen“ interner Auswahlen – antreibt, ist der Versuch jedes Auftragnehmers, Daten so zu sammeln und zu analysieren, dass er für eine OFCCP-Konformitätsprüfung bereit ist: die sehr umfangreiche Frage 18 auf der „detaillierten Liste“ der OFCCP. Wenn die Behörde einem Auftragnehmer mitteilt, dass er für eine Compliance-Prüfung ausgewählt wurde, sendet sie ein „Terminierungsschreiben”. Jedem Terminierungsschreiben ist die detaillierte Auflistung beigefügt, die die erste Datenanforderung der Behörde darstellt. Diese Daten werden von der OFCCP für die Durchführung einer „Schreibtischprüfung” verwendet. Die Übermittlung dieser Daten durch den Auftragnehmer ist besonders wichtig, da a) wenn sie für die OFCCP nicht ausreichen, um auch nur eine erste Bewertung der Compliance vorzunehmen, dies die sofortige Einleitung von Durchsetzungsverfahren nach sich ziehen kann. (Obwohl dies schon immer in der Macht der Behörde lag, deuten aktuelle Signale der OFCCP auf ein neues Interesse an der Ausübung dieser Macht hin.) Andererseits ist die Übermittlung der in der detaillierten Auflistung angeforderten Informationen durch den Auftragnehmer wichtig, weil b) die neue Führung der OFCCP erklärt hat, dass die Schreibtischprüfung das Ende der Konformitätsprüfung sein kann – ohne Vor-Ort-Prüfung –, wenn die Übermittlung wirklich detailliert und vollständig ist. (Auch dies lag schon immer in der Macht der Behörde, aber ich denke, wir können vorerst davon ausgehen, dass die Behörde es wirklich ernst meint.) Dies legt für mich nahe, dass es eine sehr gute Strategie wäre, wenn ein Auftragnehmer wissen würde, was seine Daten zeigen werden, und vielleicht gleichzeitig Antworten/Begründungen für beispielsweise Hinweise auf Ungleichheiten bei den Auswahlquoten einreichen würde, um die Kosten und Störungen einer Überprüfung vor Ort zu vermeiden, ganz zu schweigen von den manchmal endlosen Anfragen nach „zusätzlichen Daten”.

Zusätzlich zu Vergütungsfragen werden Anzeichen für unrechtmäßige Diskriminierung (d. h. statistisch signifikante Unterschiede bei den Einstellungs-/Beförderungsquoten für Frauen oder Männer – oder für eine bestimmte Rasse/ethnische Gruppe im Vergleich zu einer anderen Rasse/ethnischen Gruppe) mit Sicherheit weitere Untersuchungen seitens der OFCCP nach sich ziehen. Folglich haben Auftragnehmer einen weiteren Grund, „die richtigen Zahlen zu zählen”. Leider entspricht die Art und Weise, wie die OFCCP in Frage 18 der detaillierten Auflistung Daten zur Beschäftigungstätigkeit einholt, bestenfalls nicht der Art und Weise, wie Auftragnehmer ihre Auswahlentscheidungen treffen. Betrachten wir die Datenanforderungen der Behörde. Zusätzlich zu den Daten über Bewerber (mit denen sich dieser Artikel nicht speziell befasst – auf der Website von LocalJobNetwork finden Sie ausgezeichnete Artikel und Antworten von Experten, insbesondere in Bezug auf „Internet-Bewerber”) fragt die Behörde:

Die Fragen der Behörde stellen Auftragnehmer vor ein erhebliches Dilemma. Im Folgenden werde ich einige historische Hintergründe erläutern, warum die Behörde in der Vergangenheit Daten auf diese Weise angefordert hat; mir ist jedoch unklar, warum sie dies auch heute noch tut! Der Fehler – und die daraus resultierende Verwirrung, die durch die Fragen der Behörde ausgelöst wird – besteht darin, dass die Entscheidung eines Auftragnehmers, ob eine Einstellung, eine Beförderung, eine Versetzung oder sogar eine Herabstufung oder Kündigung erfolgt, lediglich eine Auswirkung auf die Gehaltsabrechnung der ausgewählten Person hat. Die Frage, ob sie eine Stellenausschreibung und Bewerberunterlagen löschen sollte – was an sich schon einen Verstoß gegen die OFCCP-Vorschriften darstellt –, wurde zweifellos durch die Verwirrung des Fragestellers ausgelöst, der sich nicht sicher war, wie er externe Bewerber für eine durch eine „Beförderung” besetzte Stelle melden sollte (was bei externen Bewerbern nicht der Fall ist). ich vermute, dass es sich auch um eine Situation handelte, in der es interne Bewerber gab, als der „offensichtliche” Mitarbeiter befördert wurde, in welchem Fall die Stelle (vielleicht?) gar nicht erst ausgeschrieben werden hätte dürfen. Solche, sagen wir mal, unaufrichtigen Ausschreibungen sind eine häufige Situation, auf die ich weiter unten ebenfalls eingehen werde.

Beachten Sie stets, dass unrechtmäßige Diskriminierung die VERWEIGERUNG einer CHANCE durch den Arbeitgeber AUFGRUND der Rasse/nationalen Herkunft/des Geschlechts usw. ist. Es geht darum, was der Arbeitgeber getan hat, gegenüber wem und warum. Folglich ist das entscheidende Element jeder Analyse nicht, unter welchen Umständen die Person ausgewählt wurde, z. B. „neu eingestellt” oder „befördert” – oder sogar „degradiert” oder „gekündigt” –, sondern wer sich beworben hat (falls es eine Ausschreibung gab!) und wer „gewonnen” hat, mit anderen Worten, wen der Arbeitgeber „in Betracht gezogen” und wen er ausgewählt hat. Die Analysen der Behörde und alle daraus resultierenden Vorwürfe der unrechtmäßigen Diskriminierung konzentrieren sich darauf, wen der Arbeitgeber nicht ausgewählt hat – die „Verweigerung von Chancen”; die Verteidigung des Auftragnehmers gegen solche Vorwürfe muss nachweisen, dass die Verweigerung nicht aus unrechtmäßigen Gründen erfolgte.

Um eine kompetente Analyse durchführen zu können, um festzustellen, ob es Unterschiede in den Auswahlquoten gibt, die auf ungleiche Auswirkungen oder Behandlung hindeuten könnten, müssen wir auch die Zusammensetzung der Gruppe aller Bewerber, aus der die Auswahl getroffen wurde, d. h. der Personen, denen „eine Chance verwehrt wurde“, hinsichtlich ihrer ethnischen Zugehörigkeit, nationalen Herkunft und ihres Geschlechts kennen. Hinweis: Wenn ich hier und im gesamten Artikel den Begriff „Bewerber” verwende, meine ich damit „INTERNET-BEWERBER”, wie dieser Begriff in den OFCCP-Vorschriften definiert ist. Das bedeutet unter anderem einen Arbeitssuchenden, den der Auftragnehmer „in Betracht gezogen” hat (d. h. dessen Qualifikationen er einer eingehenden Bewertung unterzogen hat), der sich nicht zurückgezogen hat und der kein Angebot erhalten hat. (Für die Zwecke dieses Artikels gehen wir davon aus, dass der Arbeitgeber immer die EEO-Demografie „aller“ Bewerber kennt. Dass dies nicht der Fall ist, ist ein anderes Thema, das zu einem anderen Zeitpunkt behandelt werden muss. Der Zähler in einem Auswahlverhältnis ist korrekt alle Personen, die der Arbeitgeber ausgewählt hat (d. h. diejenigen, denen keine Chance „verweigert” wurde, also auch diejenigen, die nicht angenommen haben oder nicht zur Arbeit erschienen sind! Und der Nenner (Divisor) sind alle Personen, die der Arbeitgeber berücksichtigt hat, einschließlich der abgelehnten und der ausgewählten.

 Wenn man versucht, sein Denken auf dieses Modell umzustellen, kann es hilfreich sein, sich vorzustellen, eine Liste aller Personen zu erstellen, die sich mit der Person, die letztendlich ausgewählt wurde, „im selben Boot“ befanden.

Eine Herausforderung bei der Extraktion von Daten aus vielen „Bewerberverwaltungssystemen“ besteht darin, dass diese zwar „Bewerber“ verfolgen, der Schwerpunkt der Diskriminierungsanalysen, für die die Daten in diesen Systemen zu Compliance-Zwecken verwendet werden, jedoch auf der AUSWAHL liegt. Denken Sie also daran, Ihre Datenerfassung – oder Datenextraktion – um die Auswahl herum zu organisieren, in der Regel um die Besetzung der Stelle. Extrahieren und organisieren Sie dann die Daten zu allen Personen, die für jede Stellenanforderung/Stelle „in Betracht gezogen“ wurden, d. h.: Der Auftragnehmer hat eine umfassende Bewertung der Qualifikationen vorgenommen (oder nur derjenigen, die die „Grundqualifikationen“ erfüllten, wenn es sich um „Internetbewerber“ im Sinne der OFCCP handelt). Hoffentlich enthalten die Unterlagen auch den Grund, warum alle diese Bewerber „nicht ausgewählt” wurden, d. h. warum ihnen vom Auftragnehmer „eine Chance verwehrt” wurde. Wenn Sie versuchen, Ihre Denkweise auf dieses Modell umzustellen, kann es hilfreich sein, sich vorzustellen, dass Sie eine Liste aller Personen erstellen müssen, die sich „in derselben Situation” wie die Person befanden, die schließlich ausgewählt wurde. Überlegen Sie: Wer könnte klagen? (Nicht, wer würde zwangsläufig obsiegen, sondern wer könnte sich beschweren?) In einer der „Ask the Expert”-Fragen, auf die am Anfang dieses Artikels Bezug genommen wurde, wären dies sicherlich alle Personen – sowohl interne als auch externe –, die für die Stelle in Betracht gezogen und abgelehnt wurden, für die der interne Bewerber ausgewählt wurde. Diese Unterlagen müssen aufbewahrt werden, und diese Personen sind Teil der richtigen Zahlen! (Anmerkung des Autors: Auf dieser Website finden Sie weitere Informationen (Artikel im OFCCP Digest und Antworten unter „Fragen Sie den Experten”) zur entscheidenden Bedeutung genauer und einheitlich angewandter Dispositionscodes.)

Meine Methode besteht darin, aus den Unterlagen eines Kunden alle Stellenausschreibungen für jeden „Auftrag“ zu extrahieren. Da der Auftragnehmer seine Auswahlkriterien über ein ganzes Jahr oder sogar länger hinweg zusammenfasst, werden bereits Personen kombiniert, die nicht miteinander um dieselbe Stelle konkurriert haben. (Und für jede freie Stelle konnte der Auftragnehmer nur unter den damaligen Bewerbern auswählen ). Das bedeutet bereits, dass Personen, die für die Stellenausschreibung Nr. 1 abgelehnt wurden, möglicherweise besser qualifiziert waren als die Person, die zehn Monate später für die Stellenausschreibung Nr. 2 ausgewählt wurde. Wenn die OFCCP einen Grund findet, eine dieser Auswahlen anzufechten, hat der Auftragnehmer eine Verteidigung, und es ist unwahrscheinlich, dass solche Umstände häufig vorkommen.

Andererseits vermeide ich es gerne, Daten zu aggregieren, deren Ergebnisse mit ziemlicher Sicherheit zu Beanstandungen führen würden. So ist es beispielsweise sehr wichtig, dass Berufsbezeichnungen genügend „Inhalt” enthalten, um als angemessene Stellvertreter für Stellen mit gleichen oder sehr ähnlichen Qualifikationsanforderungen zu dienen. Oftmals haben Kunden so allgemeine Berufsbezeichnungen, dass dieser Datenpunkt nicht ausreicht. In solchen Fällen fügen wir in der Regel mindestens die Abteilung zu den erfassten Daten hinzu. Beispielsweise möchte ich für eine Universität nicht alle Stellenangebote für „Forschungsassistenten” zusammenfassen, wenn für einige davon eine Ausbildung und Erfahrung in Zellbiologie erforderlich ist, während für andere ein Master-Abschluss in Bibliothekswissenschaft und Erfahrung mit Spezialsammlungen erforderlich ist. Mein Ziel ist es, Situationen aus den Analysen auszuschließen, in denen Unterschiede in den Auswahlquoten von Minderheiten oder Frauen nicht auf Geschlecht, Rasse/Ethnizität beruhen, sondern auf Unterschieden in den tatsächlich von den Bewerbern angestrebten Stellen und den für die tatsächlichen Stellen in Betracht gezogenen Bewerbern. Eine Zusammenfassung würde mit ziemlicher Sicherheit zu Unterschieden in den Auswahlquoten führen, die die Behörde beanstanden würde und die der Auftragnehmer dann mit der Begründung verteidigen könnte, dass es sich bei diesen „nicht ausgewählten” Bewerbern nicht um „dieselbe Stelle” handelt. Ich möchte diese Anfechtung/Verteidigung von vornherein vermeiden, indem ich „die richtigen Zahlen zähle”. Die OFCCP könnte sich einem solchen Ansatz strikt widersetzen, da eine geringere Anzahl von ausgewählten Bewerbern zu einer geringeren Wahrscheinlichkeit statistisch signifikanter Ungleichheiten führt. Es ist jedoch auch wahr, dass die Kombination so unterschiedlicher Stellen wie in meinem Beispiel möglicherweise nicht offenlegt, dass Männern systematisch Stellen in der Bibliothek verweigert werden oder Weißen Forschungsstellen im Labor verweigert werden. Und es ist wahr, dass die Einbettung dieser Analysen in eine Analyse von „Fachkräften II“ nachteilige Auswirkungen/ungleiche Behandlung verbergen könnte, aber sie könnte auch auf Ungleichheiten hindeuten, die, wenn der Auftragnehmer sich durch Aufschlüsselung in ähnliche Stellen verteidigt, nicht existieren. Wie das Sprichwort sagt: „Zahlen lügen und Lügner rechnen.“ Die diskreteste Analyse ist diejenige, die auf der Ähnlichkeit der Arbeitsinhalte/Berufsqualifikationen basiert, also zumindest auf der Grundlage der Berufsbezeichnung.

Die Verwendung authentischer Daten über Bewerber ist für Arbeitgeber von entscheidender Bedeutung. Ich bin der Meinung, dass die Verwendung von Daten, die gemäß den Vorschriften analysiert werden müssen, ebenso wichtig ist. Eine Analyse nach Berufsgruppen ist jedoch NICHT in den Vorschriften der OFCCP vorgesehen. Im Gegenteil, die einheitlichen Richtlinien für Mitarbeiterauswahlverfahren sehen beispielsweise vor, dass Analysen zu negativen Auswirkungen nach „Beruf“ oder nach „Test“ durchgeführt werden, wenn derselbe „Test“ für eine Gruppe von Berufsbezeichnungen durchgeführt wird. (Ein solcher „Test” könnte beispielsweise ein Highschool-Abschluss für die Beschäftigung in Berufen sein, die von Kohleschaufeln bis zum Tippen reichen.) Die OFCCP mag großzügig erscheinen, wenn sie Bewerber- und Auswahl-Daten entweder nach AAP-Berufsgruppen oder nach Berufsbezeichnungen anfordert. Das ist sie jedoch nicht. Um Analysen durchzuführen, die keine „Strohmannargumente” aufstellen, fordere ich immer, dass die Daten nach Berufsbezeichnungen konfiguriert werden. Stellen Sie sich vier Fragen: 1) Habe ich „Anwälte”, „Buchhalter” und „Personalfachleute” in derselben AAP-Berufsgruppe zusammengefasst? Oder habe ich vielleicht sogar „Ingenieure” mit einbezogen? 2) Haben diese Berufe die gleichen Qualifikationen? Die gleiche Lizenz? Den gleichen Abschluss? 3) Eine „Berufsgruppe” ist eine Einheit, die in den OFCCP-Vorschriften zur Feststellung von Unterrepräsentation existiert – was nicht dasselbe ist wie „Diskriminierung”. Ist es also sinnvoll, Berufsgruppen zur Analyse von Diskriminierung zu verwenden? Und schließlich 4) Hat die Festlegung eines Jobgruppen-Ziels – oder sogar das Verfehlen eines Ziels – die gleichen finanziellen Konsequenzen wie die Feststellung einer Diskriminierung, d. h. „Nachzahlungen“ usw. ? Ich bin nicht dafür, Daten zu verwenden , die mit Sicherheit eine Widerlegung erforderlich machen!

Es ist sehr wichtig, dass Ihr Datensystem genügend Informationen enthält, damit Sie Stellenangebote mit ähnlichen Qualifikationen identifizieren können. Dazu kann es erforderlich sein, dass Sie für die Compliance-Berichterstattung nicht nur nach der Stellenbezeichnung, sondern auch nach der Abteilung suchen, damit Sie der Stellenbezeichnung Inhalte hinzufügen können. Beispielsweise verwendet der Arbeitgeber bestimmte Qualifikationen, um Bewerber für die Stelle „Forschungsassistent – Wissenschaftlich” von denen für die Stelle „Forschungsassistent – Administrativ” zu unterscheiden, damit Stellen für Zellbiologen nicht mit denen für Spezialbibliothekarinnen und -bibliothekare zusammengefasst werden. Es wäre vorzuziehen, diese bei einer Analyse, die negative Auswirkungen aufzeigen soll – d. h. beispielsweise, dass aufgrund derselben Qualifikationen („Tests”) mehr Frauen als Männer aussortiert wurden –, nicht zusammenzufassen.

Bericht als „Auswahl“ nach Geschlecht, Rasse/Ethnie, alle gemachten Angebote, unabhängig davon, ob sie angenommen wurden oder nicht, für alle Stellenausschreibungen für [Berufsbezeichnung] und alle Bewerber für diese Stellen, einschließlich interner und externer Bewerber.

Berechnen Sie die Auswahlquoten für jede Gruppe von Bewerbern/Ausgewählten in den kombinierten Stellenanforderungen für Frauen, Männer, Weiße, Schwarze, Hispanics, Asiaten und Native Americans/Pacific Islanders. Vergleichen Sie diese Auswahlquoten jeweils mit der Gruppe mit der höchsten Auswahlquote. Wenn dies nicht die Weißen sind, vergleichen Sie alle Nicht-Weißen mit den Weißen, da die OFCCP ebenfalls solche Vergleiche anstellt, um festzustellen, ob es Ungleichheiten für alle Minderheiten insgesamt gibt. Wenn die Unterschiede signifikant sind, sollten Sie untersuchen, warum das so ist. Ist die niedrigere Auswahlquote „aufgrund” des Geschlechts oder der Rasse/Ethnizität zurückzuführen? Wenn ja, müssen Sie die Daten genauer untersuchen, um herauszufinden, welches Auswahlverfahren, wenn überhaupt, Mitglieder von Minderheiten oder Männer oder Frauen unverhältnismäßig stark benachteiligt hat. War es ein standardisierter Test, den Sie durchgeführt haben? War es eine Präferenz für ein höheres Bildungsniveau? Oder mehr Jahre Berufserfahrung? Oder hat sich im Vorstellungsgespräch herausgestellt, dass die angegebenen Qualifikationen nicht mit den Aussagen des Bewerbers im Vorstellungsgespräch übereinstimmten? Wie würden Sie nachweisen, dass diese „Ausschlusskriterien” berufsbezogen und für die sichere und effiziente Ausübung der Tätigkeit notwendig waren?

Sie fragen sich jetzt vielleicht: „Warum stellt die OFCCP nicht statt der Frage nach Neueinstellungen und Beförderungen die Frage: „Geben Sie für jede Auswahl nach Berufsbezeichnung (ob Neueinstellung, Beförderung, Versetzung oder Herabstufung), die der Auftragnehmer vorgenommen hat, die Gesamtzahl der ausgewählten Personen nach Geschlecht und ethnischer Zugehörigkeit sowie die Gesamtzahl der Bewerber nach bekanntem Geschlecht und ethnischer Zugehörigkeit an.“ Die kurze Antwort lautet: Ich weiß es nicht. Eine mögliche Antwort ist: Das haben sie schon immer so gemacht. Und zumindest fragen sie nicht mehr nach Versetzungen. Die lange Antwort lautet: Ich weiß es nicht genau, aber obwohl die Rohdaten, die die Behörde erhält, oft Verdacht erregen und Anlass zu Beanstandungen und weiteren Untersuchungen geben, scheint die Behörde diesen Ansatz zu bevorzugen. In meinen düstersten Stimmungen bezeichne ich dies als das Aufstellen von „Strohmannargumenten“, die der Auftragnehmer dann widerlegen muss. Dazu später mehr.

Um jedoch ganz fair zu sein und der Klarheit halber, ist hier vielleicht ein kurzer Rückblick angebracht. Als die OFCCP 1978 ins Leben gerufen wurde, nachdem Präsident Carter die Durchsetzung der Executive Order in einer einzigen Behörde zusammengefasst hatte (anstatt sie von einer Vielzahl verschiedener Exekutivbehörden wie Landwirtschaft, Finanzministerium, Innenministerium, Bildungsministerium usw. durchführen zu lassen), schrieben nur sehr wenige Arbeitgeber Stellen intern aus, mit Ausnahme derjenigen, die aufgrund eines Tarifvertrags erforderlich waren. Gelegentlich wurde eine freie Stelle an einige wenige Auserwählte weitergegeben – oder nur im Umkleideraum der Männer ausgehängt! Nachfolgeplanung, soweit sie überhaupt existierte, wurde selten anerkannt und fand immer unter strengster Geheimhaltung statt. Es war allgemein bekannt, dass bestimmte Versetzungen wünschenswerter waren als andere, unter anderem wegen der größeren „Sichtbarkeit“ oder der Möglichkeit, mehr Wissen/Erfahrung über das Unternehmen zu erwerben, oder sogar wegen der Aussage „Ohne für Chuck Jones zu arbeiten, wirst du niemals Vizepräsident werden“. Beförderungen und Versetzungen auf freie Stellen erfolgten in der Regel durch eine „Schulterklopfen”. Sowohl wünschenswerte als auch unerwünschte Versetzungen wurden von den Arbeitgebern initiiert, nicht von den Mitarbeitern. Es gab keine formelle Möglichkeit für einen Mitarbeiter, Interesse an einer anderen Stelle zu bekunden, geschweige denn darum zu bitten, dafür in Betracht gezogen zu werden. Und freie Stellen wurden oft schon besetzt, bevor die Mitarbeiter überhaupt von ihrer Existenz erfuhren.

Obwohl es oft (vielleicht sogar meistens) einen echten „Wettbewerb“ um bessere Stellen gab, war dieser geheim – niemand außerhalb der Entscheidungsträger wusste, wer „in Betracht gezogen“ und als nicht „geeignet“ befunden worden war, geschweige denn, dass es eine Garantie dafür gab, dass jemand, der tatsächlich an der Stelle interessiert war, überhaupt zur Auswahl gestellt wurde. Je nach Stelle fand dieser „Wettbewerb“ möglicherweise im Hinterkopf eines Vorgesetzten statt oder es waren viele Besprechungen der höheren Führungsebene erforderlich. Beide Situationen hatten eines gemeinsam: Es wurden keine Aufzeichnungen gemacht, und Personen, die „nicht ausgewählt“ wurden (d. h. denen Chancen verwehrt wurden – ob rechtmäßig oder nicht), wurden definitiv nicht gezählt oder in den Berichten oder Analysen des Auftragnehmers berücksichtigt. Und die OFCCP wusste das. Bei der Einholung von Daten zur Feststellung der Einhaltung der Vorschriften oder zur Untersuchung potenzieller rechtswidriger Verweigerung von Chancen ging die Behörde daher zu Recht davon aus, dass die meisten Arbeitgeber keine Aufzeichnungen darüber hatten, wer nach Geschlecht und Rasse/Ethnie die möglichen Personen waren, die der Auftragnehmer für diese internen Versetzungen in Betracht gezogen hatte – geschweige denn hätte in Betracht ziehen sollen. Da die Stellen weder intern noch extern breit ausgeschrieben wurden und auch keine Interessensbekundungen für diese Stellen ausdrücklich eingeholt wurden, war es für die OFCCP sinnvoll, sich anzuschauen, wer die Stelle bekommen hatte, und daraus zu schließen, wer sonst noch an der Stelle interessiert und qualifiziert gewesen sein könnte, aber abgelehnt wurde. Dies war viele Jahre lang der Fall, aber im Jahr 2019 – und schon viele Jahre zuvor – ist dieser Ansatz unsinnig!

 Die OFCCP stellt heute im Wesentlichen dieselbe Frage zu „Beförderungen” wie schon seit vierzig Jahren, ungeachtet der grundlegenden Veränderungen in der Art und Weise, wie heutige Auftragnehmer die Personalbeschaffung und -auswahl handhaben.

Heute müssen weder wir noch die OFCCP Vermutungen anstellen oder raten ... wir wissen, wer zu dem „Pool” von Personen gehörte, die nicht nur in Betracht gezogen wurden, sondern sich individuell um jede Stelle beworben haben. Und kein Arbeitgeber sollte jemals auch nur einen Cent an Nachzahlungen an jemanden leisten, der sich hätte bewerben können, dies aber nicht getan hat! Wo ist die ABLEHNUNG? Die OFCCP stellt heute im Wesentlichen dieselbe Frage zu „Beförderungen” wie seit vierzig Jahren, ungeachtet der grundlegenden Veränderungen in der Art und Weise, wie heutige Auftragnehmer die Personalbeschaffung und -auswahl handhaben. Ich weiß nicht, ob es noch jemanden in der OFCCP gibt, der tatsächlich weiß, warum sie früher die Frage nach „Unterstützungsdaten” so gestellt haben, wie sie es getan haben. Die OFCCP muss wissen, dass sie tatsächliche Arbeitssuchende/Bewerber analysieren könnte und sollte, nicht solche, die sie vermutet. Aber ehrlich gesagt fordert die OFCCP weiterhin – und/oder aggregiert Daten – in praktisch allen ihren Analysen auf eine Weise, die darauf ausgelegt zu sein scheint, die falsche Hypothese der „Schuld” aufzustellen, sodass der Auftragnehmer seine „Unschuld beweisen” muss.

Auftragnehmer können Daten zu Punkt 18 auf eine andere Weise übermitteln, als von der Behörde verlangt. Und ich denke, alle Auftragnehmer sollten dies in Betracht ziehen. Wir übermitteln seit langem die Daten unserer Kunden zu Punkt 18 nicht nur in der Weise, wie wir es für angemessen halten, sondern auch in einer Weise, die zumindest eine vorläufige Analyse ermöglicht, die für den Kunden sinnvoll ist: ob es eine Verweigerung von Chancen aufgrund des Geschlechts oder der Rasse/Ethnizität gibt. Wir haben der OFCCP über viele Jahre hinweg konsequent alle Auswahlen (den Zähler der Auswahlquote) und alle „Bewerber” (wie oben und in den OFCCP-Vorschriften definiert) gemeldet, was wir als „gemischten Pool” bezeichnen . Diese Auswahlen umfassen „Neueinstellungen”, „Beförderungen” (wie vom Kunden definiert, jedoch nur solche, die „wettbewerbsfähig” sind – mehr dazu weiter unten) und einige können auch eine Versetzung oder sogar eine Herabstufung sein, wenn dies das Ergebnis von Stellen ist, auf die sich der Mitarbeiter beworben hat. Wenn der Compliance-Beauftragte um eine Erklärung bittet, geben wir diese und konnten den Compliance-Beauftragten bisher fast immer davon überzeugen, dass unsere Vorgehensweise sinnvoll ist und warum wir so vorgegangen sind. In einigen Fällen hat der Compliance-Beauftragte darauf bestanden, dass wir die „Einstellungen“ von den „Beförderungen“ trennen. In solchen Fällen hat er jedoch ohne Weiteres zugestimmt, dass es sinnvoll ist, in die Bewerberzahl für „Einstellungen” alle internen und externen Bewerber aufzunehmen, die für die Stellen in Betracht gezogen wurden, die an „Neueinstellungen” gingen, und entsprechend in die Bewerberzahl für „Beförderungen” alle internen und externen Bewerber aufzunehmen, die für die Stellen in Betracht gezogen wurden, die an bestehende Mitarbeiter gingen. Beachten Sie, dass dies keine gute Analyse ist, da sie in der Regel einige Bewerber von den Stellen trennt, auf die sie sich tatsächlich beworben haben. Aber der Compliance-Beauftragte wusste das offensichtlich nicht, und dadurch wurden die Zahlen in jeder Analyse kleiner und es war weniger wahrscheinlich, dass statistisch signifikante Unterschiede auftraten; wir haben natürlich zugestimmt. (Dies ist übrigens der gegenteilige Ansatz, den die OFCCP institutionell bei praktisch allen ihren „Analysen” verfolgt – in der Regel aggregiert die Behörde über alle Maßen, z. B. „Analysen” nach AAP-Jobgruppen statt nach Berufsbezeichnungen, wie es die Uniform Guidelines on Employee Selection Procedures (UGESP) vorschreiben, und Vergütungen nach der jeweils aktuellen Gruppierung. Größere Zahlen erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass die Unterschiede groß genug sind, um statistisch signifikant zu sein.)

Es gibt jedoch „Beförderungen“, für die es keinen „Bewerberpool“ gibt – Beförderungen, die wirklich nicht wettbewerbsorientiert sind. In diesem Fall sollten sie niemals veröffentlicht werden. Einige Auftragnehmer bezeichnen sie als „in line“ oder „Karriere-/Aufstiegsbeförderungen“. Wenn Sie mit solchen Situationen konfrontiert sind, empfehle ich, sie als solche zu kennzeichnen und getrennt von wettbewerbsorientierten Beförderungen zu melden. Andernfalls werden die Daten noch mehr verzerrt. Wenn beispielsweise – ohne dass eine Stelle frei ist – ein Ingenieur I zum Ingenieur II befördert wird, ein Auszubildender zum Gesellen wird oder ein wissenschaftlicher Mitarbeiter aufgrund des Abschlusses einer Ausbildung und/oder zufriedenstellender Arbeitsleistungen über einen bestimmten Zeitraum (z. B. zwei Jahre) zum wissenschaftlichen Referenten wird, dann melden wir diese „nicht wettbewerbsorientierten Beförderungen” separat und in der von der OFCCP geforderten Form – aus welcher Abteilung und in welche Abteilung befördert – und immer nach Berufsbezeichnung, nicht nach Berufsgruppe. In der Regel ändert sich bei dieser Art von Beförderungen nicht die Abteilung, sondern nur die Berufsbezeichnung. Wir melden diese Art von Beförderungen als „nicht wettbewerbsorientierte Beförderungen” und fügen eine Beschreibung dazu hinzu – sowie die Angabe, dass es keine „Bewerber” dafür gibt – in der Definition von „Beförderung”, die der Kunde der OFCCP zur Verfügung stellt. Eine Einschränkung: Damit eine Beförderung wirklich nicht wettbewerbsorientiert ist, darf es keine Beschränkung hinsichtlich der Anzahl der Mitarbeiter geben, die auf die nächste Stufe der Karriereleiter aufsteigen können. Wenn Baileys Beförderung von Ingenieur II zu Ingenieur III bedeutet, dass Hunter nicht befördert wird, weil die Anzahl der Ingenieure III begrenzt ist, dann wurde Hunter diese Chance „verwehrt” und es gab irgendwo einen „Wettbewerb”, den er nicht gewonnen hat, auch wenn dies mit einem Augenzwinkern des Vorgesetzten geschah. Seien Sie also vorsichtig: Wenn Sie sich fragen, ob eine Beförderung wirklich nicht wettbewerbsorientiert war, stellen Sie sich folgende Frage: Hat ein anderer Mitarbeiter die Beförderung verloren, weil Bailey sie bekommen hat? Wenn die Antwort „Nein, niemand sonst wurde benachteiligt” lautet, dann ist das, was ich unter einer „nicht wettbewerbsorientierten” Beförderung verstehe. Wenn die Personalabteilung beispielsweise einen Manager für Talentakquise, einen Manager für Sozialleistungen, einen Manager für Schulungen, einen Manager für EEO-Compliance und Vielfalt und einen stellvertretenden Personaldirektor hat, wäre es wahrscheinlich sicherer, die Stelle nicht auszuschreiben, wenn Sie den stellvertretenden Direktor befördern, sobald die Position des Personaldirektors frei wird. Wenn es keinen stellvertretenden Direktor gibt – oder Sie ihn oder sie nicht befördern, verspreche ich Ihnen, dass jemand benachteiligt wurde! Anmerkung des Autors: Eine authentische Nachfolgeplanung (d. h. die langfristige Identifizierung und geplante/strukturierte Entwicklung und Förderung von Personen für den Aufstieg) erfordert auch die Führung von Aufzeichnungen und eine strenge Kontrolle, um die Einhaltung der Vorschriften zu gewährleisten. Dies würde den Rahmen dieses Artikels sprengen, und ich empfehle Ihnen, einen erfahrenen Rechtsbeistand zu konsultieren, wenn Ihr Unternehmen sich damit befasst.

Um den Kreis in Bezug auf Punkt 18 in der detaillierten Auflistung zu schließen – die treibende Kraft hinter der gestellten Frage –, empfehle ich Ihnen, auch zu prüfen, wie Sie Punkt 18(c), Kündigungen, melden und analysieren. Das gleiche Modell funktioniert auch hier: Konzentrieren Sie sich auf die VERWEIGERUNG der CHANCE (in diesem Fall die Chance, den Arbeitsplatz zu behalten) und auf die Personen, die – falls vorhanden – für die „Auswahl“ zur Kündigung in Betracht gezogen wurden.

Auf den ersten Blick wird deutlich, dass es keinen Sinn macht, freiwillige Kündigungen mit von Arbeitgebern initiierten Kündigungen zu kombinieren. Melden Sie diese separat. Die Kultur der OFCCP ist derart, dass sie möglicherweise weiterhin behauptet, in freiwilligen Kündigungen Hinweise darauf zu erkennen, dass Minderheiten oder Frauen „vertrieben“ wurden. Das mag vielleicht möglich sein, aber ich bezweifle es. Was ich jedoch mit Sicherheit weiß, ist, dass ich in über 40 Jahren keinen Fall kenne, in dem die OFCCP auf der Grundlage der Daten aus Punkt 18 eine konstruktive Entlassung geltend gemacht hat. Ebenso kann kein Fall von Ungleichbehandlung bei unfreiwilligen Kündigungen geltend gemacht werden, ohne dass Beweise dafür vorliegen, dass Männer oder Weiße oder eine andere ethnische Gruppe nicht entlassen wurden, obwohl sie sich derselben Verstöße schuldig gemacht hatten, für die beispielsweise Frauen oder Hispanics entlassen wurden. Und je weniger die angeblichen Vergleichspersonen „in einer ähnlichen Situation“ sind (was der Fall ist, wenn alle Kündigungen in einen Topf geworfen werden), desto unwahrscheinlicher ist es, dass überhaupt intelligente Schlussfolgerungen gezogen werden können. Ich glaube, dass die OFCCP unfreiwillige Entlassungen von Minderheiten oder Frauen auf der Grundlage von Daten aus Punkt 18 nicht angefochten hat.

Eine Art von Kündigungen, die vom Arbeitgeber initiiert werden, erlaubt definitiv eine angemessene Analyse der reinen Daten: Personalabbau. Allerdings kann eine authentische Analyse der ungleichen Auswirkungen nur dann durchgeführt werden, wenn der Arbeitgeber auch die Gruppe von Personen identifiziert, die im Rahmen eines Personalabbaus von einer Kündigung „bedroht” waren. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kündigungen ausschließlich nach dem Dienstalter gemäß einem Tarifvertrag erfolgten oder ob es sich um eine viel differenziertere Situation handelte, in der 25 Buchhalter im Wesentlichen um die 15 Buchhalterstellen konkurrierten, die nach dem Abbau von zehn Stellen verfügbar waren. Es erscheint mir absurd, solche Kündigungen mit anderen zu kombinieren, und die OFCCP hat unsere Berichterstattung über Kündigungsdaten in der hier beschriebenen Weise nie beanstandet.

Ich habe es bis zum Ende dieses Artikels geschafft, ohne auf einen Aspekt einzugehen, der für die Einhaltung der Vorschriften von grundlegender Bedeutung ist. Und zwar die Analyse durch den Auftragnehmer. Vorzugsweise – was sogar der Arbeitsplatzsicherheit förderlich sein kann – vor der Anforderung von Daten durch die OFCCP im Rahmen einer Compliance-Prüfung oder einer Beschwerdeuntersuchung. Und wenn nicht, dann zumindest bevor die Behörde die Daten analysiert, die Sie bereits als Antwort auf Frage 18 bereitgestellt haben (nicht viel Zeit, aber nutzen Sie sie!). In ihrer detaillierten Auflistung fordert die OFCCP nirgendwo Ihre Analysen Ihrer Beschäftigungsaktivitätsdaten, obwohl die Behörde argumentiert, dass ihre Vorschriften dies von Ihnen verlangen. Tatsächlich ist das Teil davon, ein „Arbeitgeber für positive Diskriminierung” zu sein. Ein erforderlicher Bestandteil jedes AAP ist ein „internes Audit- und Berichtssystem”, dessen wesentlicher Bestandteil laut Vorschriften darin besteht, „Aufzeichnungen über alle Personalaktivitäten, einschließlich ... Einstellungen, Beförderungen, Kündigungen und Vergütungen ... zu überwachen, um sicherzustellen, dass die Nichtdiskriminierungspolitik [des Auftragnehmers] umgesetzt wird. 41 CFR §60-2.17 (d). Dies ist Teil Ihres AAP, richtig? Wie „überwachen“ Sie alle Einstellungen, Beförderungen und Kündigungen? Ob Sie solche Analysen an die OFCCP weitergeben, sollten Sie mit Ihrem Rechtsbeistand besprechen, aber es ist zweifelhaft, dass man von einer „Überwachung“ sprechen kann, ohne solche Analysen durchzuführen. Und wenn Sie dies nicht tun, ist dies ein sicherer Weg zu unangenehmen Überraschungen, da die OFCCP dies jederzeit in den nächsten 31 Tagen tun könnte – Sie haben 30 Tage Zeit, um die Daten ab dem Datum des Eingangs der Anfrage der Behörde einzureichen. Ein Auftragnehmer, der möchte, dass die Compliance-Prüfung der OFCCP in der Phase der Aktenprüfung endet, hat keinen Grund, dies anzustreben, es sei denn, er hat seine eigenen Analysen rechtzeitig vor der Übermittlung seiner Daten als Antwort auf Frage 18 durchgeführt.

Wenn Sie Ihre Analysen bei der OFCCP einreichen, wird mindestens eine gute Sache passieren und eine weitere könnte passieren: Sie zeigen dem Compliance-Beauftragten, dass Sie „den Überblick behalten“ (und nicht zu unterschätzen sind?), und dies könnte die OFCCP dazu veranlassen, ihre Analysen auf die gleiche Weise durchzuführen wie Sie: nach Berufsbezeichnung und unter Verwendung legitimer Mittel zur Identifizierung „erheblicher Ungleichheiten“, d. h. solcher, die statistisch signifikant sind. Nichts fördert die Akzeptanz mehr, als wenn jemand die Arbeit für einen erledigt! Wenn Sie Ihre Analysen rechtzeitig vor der Einreichung der Daten durchgeführt haben und es einen oder mehrere Fälle von statistisch signifikanten Diskrepanzen bei den Auswahlquoten gibt, könnte noch etwas Gutes passieren. Möglicherweise haben Sie zusätzliche Analysen oder Erklärungen, die Sie gleichzeitig mit den Daten einreichen können, die auf ein Problem hindeuten. Wenn Sie beispielsweise eine wirklich großartige Öffentlichkeitsarbeit für Minderheiten oder Frauen geleistet haben und einen enormen Zustrom von Arbeitssuchenden verzeichneten, könnten Sie gegenüber der OFCCP argumentieren, dass dies eine Anomalie war, die aus einer gut gemeinten Bemühung heraus entstanden ist, und dass Sie wirklich froh sind, so viele potenzielle Mitarbeiter gefunden zu haben, aber dass ... [was auch immer Sie für den Grund halten, warum nicht mehr Personen eine Stelle angeboten wurde]. Oder dass Sie bei der Untersuchung dieser Diskrepanzen – die Sie ausdrücklich durchgeführt haben, um sicherzustellen, dass Ihre Nichtdiskriminierungsrichtlinien eingehalten wurden – festgestellt haben, dass ein neuer Mitarbeiter X Bewerber falsch kodiert hat (das ist zwar eine Ausrede à la „Der Hund hat meine Hausaufgaben gefressen“, aber so etwas kann vorkommen). oder – und das ist die beste Verteidigung – Sie haben bei einer Analyse der Komponenten (nicht der „Schritte”) Ihres Auswahlverfahrens festgestellt, dass wesentlich mehr Männer als Frauen Ihren völlig berechtigten Tastaturtest für Datenerfasser nicht bestanden haben, oder dass wesentlich mehr asiatische Bewerber für die Stelle als Dozent für Kunst und Literatur als weiße, schwarze, hispanische oder indianische Bewerber in Asien gelebt oder gereist waren, was eine bevorzugte Qualifikation für zwei freie Stellen als Dozent für Asienwissenschaften war. Oder dass sich weniger Frauen als Männer auf die meisten Stellen als Ingenieure beworben haben, nur X auf 30 Stellen, die einen Abschluss in Maschinenbau erfordern, gegenüber XXXXX Männern, während sich die meisten weiblichen Bewerberinnen auf die beiden Stellen als Elektroingenieure beworben haben und eine von ihnen eingestellt wurde, wobei das Auswahlverhältnis für diese Position mit dem der Männer identisch war, die sich auf diese Stellen beworben hatten. Sehen Sie, wie das funktioniert? Die Fakten sind, wie sie sind, und wenn Ihre Organisation eine Anschuldigung tatsächlich verteidigen kann, könnte sie entscheiden, dass es besser ist, dies zu tun, bevor die Anschuldigung überhaupt erhoben wird. Und wenn sie das nicht kann, kann sie vielleicht zumindest einen Vorsprung gewinnen, indem sie a) zusätzliche Probleme verhindert (die Auswahl findet gerade statt, während Sie dies lesen!) und b) ermittelt, welche Abhilfemaßnahmen die Behörde voraussichtlich verlangen wird. Sie könnten sogar noch einen Schritt weiter gehen... Wenn Sie mit Nachzahlungen und Stellenangeboten an 54 Frauen konfrontiert sind, denen aus Gründen, die Sie nicht verteidigen können – oder aufgrund Ihrer mangelhaften Unterlagen gar nicht kennen –, eine Stelle verweigert wurde, könnten Sie den Schaden mindern, indem Sie einige oder alle von ihnen jetzt erneut zu Vorstellungsgesprächen einladen und denjenigen eine Stelle anbieten, die nicht schlechter sind als die Männer, die Sie stattdessen ausgewählt haben.

Eine gute Offensive und/oder Strategien zur „Schadensbegrenzung“ sind nicht für jedes Unternehmen und jede Situation geeignet, und dieser Artikel ist nicht als Rechtsberatung gedacht und sollte auch nicht als solche herangezogen werden. Sie sollten immer den Rat eines kompetenten Rechtsbeistands einholen, der Ihre spezifischen Umstände beurteilen kann und möglicherweise eine andere Strategie verfolgt als ich. Einige Unternehmen legen ihre Karten offen auf den Tisch, andere halten sie lieber verdeckt. Aber unabhängig davon, welcher Ansatz unter bestimmten Umständen besser ist, ist es mein Ziel, Auftragnehmer zu stärken. Wissen ist Macht, und man kann nicht verwalten, was man nicht kennt. Ich fordere Auftragnehmer dringend auf, regelmäßig ihre eigenen Analysen der Auswahlmöglichkeiten durchzuführen. Melden Sie Daten und geben Sie Analysen weiter oder nicht, je nach Ihren Umständen und gemäß den Empfehlungen Ihres Anwalts. Aber informieren Sie sich, bevor die OFCCP davon erfährt. Denken Sie daran, dass „affirmative action” im Grunde genommen bedeutet , für gleiche Beschäftigungschancen zu sorgen.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.