Die Feststellung, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet, ist für die Strafverfolgung und Verteidigung in einem Diskriminierungsfall von zentraler Bedeutung. Denn die Feststellung, ob tatsächlich eine Diskriminierung vorliegt, ist ein vergleichender Vorgang. Sowohl bei Selbstprüfungen als auch bei der Verteidigung gegen Diskriminierungsvorwürfe ist es für Auftragnehmer wichtig zu verstehen, wie sie zum Zwecke der Chancengleichheitsanalyse feststellen können, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet.
Zu Beginn der Compliance-Bewertung führt der Compliance-Beauftragte eine Auswertung mithilfe eines Computerprogramms durch, um festzustellen, ob es Ungleichgewichte bei Ergebnissen wie Einstellungen, Vergütungssätzen, Beförderungen oder Kündigungen gibt, die eine weitere, gründlichere Untersuchung erforderlich machen würden. Ein statistischer Wendepunkt, wie beispielsweise zwei oder mehr Standardabweichungen von der Norm oder ein festgestellter Grad an Ungleichheit in einer Vergütungsübersicht, veranlasst die Behörde dazu, den Beschäftigungsfall weiter zu untersuchen, um festzustellen, ob eine Diskriminierung vorliegt oder nicht. Die Selbstprüfung eines Auftragnehmers folgt einem ähnlichen Muster. In beiden Fällen sind die ursprünglichen Indikatoren eine grobe Messgröße für mögliche Diskriminierung und erfordern oft, ja sogar in der Regel, eine weitere Verfeinerung.
Der Verfeinerungsprozess erfordert eine Feststellung, ob die richtigen Personen in der potenziell betroffenen Gruppe sind, sowie eine Feststellung, ob die richtigen Personen in der bevorzugten Gruppe sind, die zum Vergleich herangezogen wird. Das Herausnehmen von Personen aus einer oder beiden Kategorien kann die Berechnung der Standardabweichungen verändern und somit das Ergebnis des Falles beeinflussen. Bei OFCCP-Konformitätsbewertungen wird die Diskriminierungsvorwurf oft fallen gelassen, wenn der statistische Wendepunkt nach der Verfeinerung nicht erreicht wird. Wird der Fall nach dem Wegfall des Indikators nicht fallen gelassen, kann die OFCCP nur noch einzelne isolierte Fälle offensichtlicher Diskriminierung verfolgen. In diesem Fall sollte die Analyse, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet, noch genauer zugeschnitten sein.
Dieser Artikel befasst sich mit der Bedeutung und Wichtigkeit der Feststellung, wer bei der Einstellung in einer ähnlichen Situation ist. Die Frage, wer in Fällen von Kündigung, Beförderung und Vergütung in einer ähnlichen Situation ist, wird in der Veröffentlichung des nächsten Monats behandelt.
Ähnliche Situationen bei Einstellungsverfahren
Timing
Es gibt mehrere Faktoren, die darüber entscheiden, ob die richtigen Personen in die Diskriminierungsanalyse einbezogen wurden. Die Compliance-Bewertung umfasst in der Regel einen bestimmten Zeitraum. Bei Verdacht auf Diskriminierung kann dieser Zeitraum bis zu zwei Jahre vor dem Versand des Terminierungsschreibens beginnen. Bei Einstellungsfällen werden Personen, die sich vor dem Überprüfungszeitraum beworben haben, einschließlich derjenigen, die sich vor dem Überprüfungszeitraum beworben haben, aber im Überprüfungszeitraum eingestellt wurden, in der Regel aus der Analyse der OFCCP entfernt. Personen, die sich während des Überprüfungszeitraums, aber nach der letzten Einstellung innerhalb des Überprüfungszeitraums beworben haben, werden in der Regel ebenfalls aus der Analyse ausgeschlossen. Die meisten Analysen umfassen alle Bewerber, die sich während des Überprüfungszeitraums beworben haben und für eine Stelle in Betracht gezogen wurden, die während des Überprüfungszeitraums besetzt wurde. Wenn es Bewerber gibt, die diese Kriterien nicht erfüllen, werden sie wahrscheinlich weder in die potenziell betroffene Gruppe noch in die mutmaßlich begünstigte Gruppe der Diskriminierungsanalyse der OFCCP einbezogen.
Die OFCCP konzentriert sich bei der Feststellung, wer in Bezug auf die Einstellung in einer ähnlichen Situation ist, in der Regel nicht auf die Identität des Entscheidungsträgers. Bei Einstellungsfällen sucht die Behörde bei ihrer Analyse von Diskriminierung in der Regel eher nach einem Muster im Zeitverlauf als nach einem isolierten Einstellungsfall. Aus diesem Grund werden alle Personen, die während des Prüfungszeitraums für eine bestimmte Stelle eingestellt wurden, gemeinsam analysiert.
Auftragnehmer sollten jedoch die einzelnen Einstellungsverfahren betrachten, um festzustellen, wie viele Mitglieder der angeblich benachteiligten Gruppe tatsächlich für eine Einstellung verfügbar waren, als Stellen frei wurden. Nehmen wir beispielsweise an, dass der Auftragnehmer während des Überprüfungszeitraums 10 Einstellungsmöglichkeiten hatte. Nehmen wir weiter an, dass Sie nur für Stellen in Betracht kommen konnten, auf die Sie sich ausdrücklich beworben haben. Anhand der konkreten Einstellungsvorgänge könnten Sie feststellen, ob Frauen gleichmäßig auf alle 10 Einstellungsvorgänge verteilt waren oder ob es nur zwei Einstellungsvorgänge gab, bei denen weibliche Bewerberinnen im Bewerberpool waren. Nehmen wir an, dass bei den beiden Einstellungsverfahren, bei denen tatsächlich Frauen im Bewerberpool waren, Frauen eingestellt wurden, und bei den anderen acht Stellenangeboten, bei denen sich keine Frauen beworben hatten, Männer eingestellt wurden. Dies ergibt ein anderes Bild der Wahrscheinlichkeit einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung, als wenn Frauen in allen Bewerberpools für jedes der zehn Einstellungsverfahren vertreten gewesen wären. Die Überprüfung der konkreten Einstellungsverfahren kann somit ein anderes Bild davon vermitteln, ob Frauen in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit einer Einstellung tatsächlich in einer ähnlichen Situation wie Männer waren.
Anwendungsmethode
Die Art und Weise, wie sich eine Person bewirbt, kann ein Faktor bei der Bestimmung sein, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet. Wenn ein Unternehmen beispielsweise von allen Bewerbern verlangt, ein Bewerbungsformular einzureichen, um für eine Stelle in Betracht gezogen zu werden, und niemals Lebensläufe akzeptiert, würden Bewerber, die Lebensläufe einreichen, aus dem Bewerberpool ausgeschlossen werden, da sie sich hinsichtlich der Art der Bewerbung nicht in einer ähnlichen Situation befinden. Wenn das Unternehmen jedoch Ausnahmen von dieser Richtlinie macht, erweitert sich der Kreis der Personen in ähnlicher Situation auf alle, die Lebensläufe und/oder Bewerbungsformulare eingereicht haben. Ausnahmen von der Unternehmensrichtlinie können den Kreis der für einen Vergleich in Frage kommenden Personen leicht erweitern und einen großen Unterschied hinsichtlich der potenziellen Haftung eines Auftragnehmers ausmachen.
Ein damit zusammenhängendes Problem entsteht, wenn Auftragnehmer Personen für Stelle B einstellen, die sich nur für Stelle A beworben haben. Wenn der Auftragnehmer nur Bewerber für Stelle A einstellt, die sich für Stelle A beworben haben, wäre der Pool auf diejenigen beschränkt, die sich in einer ähnlichen Situation befanden, da sie sich alle für Stelle A beworben hatten. Wenn der Auftragnehmer jedoch einen Bewerber einstellt, der sich nicht für Stelle A, sondern für Stelle B beworben hat, erweitert sich der Vergleichspool, da die Agentur nun auch die anderen Bewerber für Stelle B berücksichtigen muss, die möglicherweise für die Stelle A in Frage gekommen wären. Die Erweiterung des Pools potenzieller Bewerber kann die Analyse in beide Richtungen dramatisch beeinflussen. Mit anderen Worten: Sie kann einen Indikator für Diskriminierung hervorbringen oder einen Indikator für Diskriminierung beseitigen. Für einen Auftragnehmer ist es wichtig, Indikatoren für Diskriminierung zu vermeiden.
Qualifikationen
Bei Einstellungsfällen, die den größten Anteil der OFCCP-Fälle ausmachen, sind die Anforderungen für die Stelle ein weiterer Faktor, um zu bestimmen, ob die Pools in der Gleichung ähnlich gelagert sind. Es mag verlockend sein, sich die angegebenen Qualifikationen für die Stelle anzusehen und Personen aus dem Bewerberpool zu entfernen, je nachdem, ob sie die angegebenen Qualifikationen erfüllen. Ich empfehle, die Analyse damit zu beginnen, die Qualifikationen aller Personen zu betrachten, die während des untersuchten Zeitraums für die Stelle eingestellt wurden, um festzustellen, ob der Auftragnehmer bei der Einstellung tatsächlich seine angegebenen Kriterien angewendet hat.
Auftragnehmer haben oft festgelegte Einstellungskriterien, aber man kann nur wissen, ob diese Kriterien tatsächlich wie angegeben angewendet wurden, wenn man sich ansieht, ob die eingestellten Personen diese Kriterien tatsächlich erfüllt haben. Ein Auftragnehmer könnte beispielsweise angeben, dass ein Bewerber ein zugelassener Elektriker sein muss, um für die Stelle qualifiziert zu sein, aber tatsächlich jemanden eingestellt haben, der die erforderlichen Kurse und die Ausbildung absolviert hat und gerade dabei ist, seine Zulassung zu erwerben, diese aber noch nicht tatsächlich erhalten hat. Durch die Überprüfung der tatsächlich eingestellten Personen wissen Sie, dass die Bewerber in ähnlicher Situation nicht auf zugelassene Elektriker beschränkt wären, sondern vielmehr alle Bewerber sowohl aus der bevorzugten als auch aus der benachteiligten Gruppe umfassen würden, die sich in einer ähnlichen Situation wie der eingestellte Bewerber befanden, da sie ähnliche Kurse und eine Ausbildung absolviert hatten und ihre Zulassung beantragt hatten. Hätte der Auftragnehmer niemanden ohne Elektrikerlizenz eingestellt, könnten alle Personen ohne eine solche Lizenz aus dem Bewerberpool ausgeschlossen werden, da sie nicht in einer ähnlichen Situation wie die Bewerber der bevorzugten Gruppe wären. Dies setzt natürlich voraus, dass die Lizenzanforderung selbst nicht diskriminierend war.
Bei solchen Anpassungen des Bewerberpools oder des Vergleichspools der bevorzugten Gruppe ist es wichtig, die Anpassungen auf beiden Seiten der Gleichung vorzunehmen. Nehmen wir beispielsweise an, Sie hätten nur zugelassene Elektriker in den Pool der qualifizierten Bewerber aufgenommen und anschließend einen Bewerber entdeckt, der kein zugelassener Elektriker ist. In dieser Situation würden Sie, wie oben erwähnt, alle Personen wieder hinzufügen, deren Qualifikationen denen des am wenigsten qualifizierten Bewerbers entsprechen. Da Sie potenzielle Bewerber wieder in die Gleichung aufnehmen würden, sollten Sie die IRA mit den entsprechenden Personen im Pool für alle Gruppen erneut durchführen, da dadurch nicht nur frühere Indikatoren aufgelöst werden könnten, sondern auch eine andere betroffene Gruppe entstehen könnte. In dieser Phase bedeutet „in ähnlicher Lage” mindestens so qualifiziert wie der am wenigsten qualifizierte Bewerber.
Die Tatsache, dass diese Personen wieder hinzugefügt werden, bedeutet nicht, dass die Wahrscheinlichkeit, dass jemand ohne Lizenz eingestellt wird, gleich hoch ist wie die Wahrscheinlichkeit, dass jemand mit Lizenz eingestellt wird. Diese Frage der Einstellungswahrscheinlichkeit sollte weiter analysiert werden. Nehmen wir für dieses Beispiel an, dass es um die Frage der Geschlechterdiskriminierung geht. Eine Möglichkeit, den Unterschied in der Einstellungswahrscheinlichkeit zwischen Personen mit und ohne Lizenz zu berücksichtigen, wäre der Vergleich der Auswahlquoten von weiblichen Elektrikern mit Lizenz mit den Auswahlquoten von männlichen Elektrikern mit Lizenz. In einer separaten Gleichung werden die Auswahlquoten von weiblichen Elektrikern ohne Lizenz mit den Auswahlquoten von männlichen Elektrikern ohne Lizenz verglichen. In diesen Gleichungen bedeutet „in ähnlicher Situation” eine ähnliche Situation in Bezug auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer Elektrikerlizenz. Anhand dieser Vergleiche können Sie feststellen, ob es für Frauen wichtiger ist, die Lizenz zu besitzen, als für Männer. Sie können auch sehen, ob die Lizenzanforderung überhaupt einen Einfluss auf die Einstellungswahrscheinlichkeit hatte. Es mag andere Möglichkeiten geben, den Unterschied in der Einstellungswahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, aber der Auftragnehmer sollte sicherstellen, dass die OFCCP diesen Unterschied berücksichtigt hat.
Kohorten
Wenn der Indikator für den Wendepunkt durch eine Verfeinerung der Bewerberpools aufgelöst wird, kann die OFCCP dennoch nach vereinzelten Fällen offensichtlicher Diskriminierung suchen. Sobald der statistische Indikator nicht mehr vorhanden ist, entfallen auch die durch den Indikator zulässigen Schlussfolgerungen. Das bedeutet, dass die Person, die angeblich diskriminiert wurde, noch genauer mit dem bevorzugten Vergleichsobjekt verglichen werden muss. Nehmen wir beispielsweise an, dass es keine statistisch signifikante Diskrepanz mehr zwischen männlichen und weiblichen Neueinstellungen gibt, die OFCCP jedoch Bedenken hat, dass eine offensichtlich besser qualifizierte Bewerberin nicht eingestellt wurde, während offensichtlich weniger qualifizierte Männer eingestellt wurden. Da es keine statistische Diskrepanz gibt, die eine Schlussfolgerung auf Diskriminierung zulässt, müssen die weiblichen und männlichen Vergleichspersonen genau untersucht werden, um festzustellen, ob sie sich tatsächlich in einer ähnlichen Situation befanden. Fragen wie beispielsweise, ob sie sich zur gleichen Zeit beworben haben und ob sie von denselben Personalverantwortlichen geprüft wurden, sind in einer Weise wichtig, wie sie es in einem statistischen Fall nicht gewesen wären.
Zusammenfassung
Das Verständnis, wie das Konzept der „ähnlichen Situation“ in jeder Phase der Analyse anzuwenden ist, kann den Unterschied zwischen einem Verstoß und der Einhaltung der Vorschriften ausmachen. Sowohl der Auftragnehmer als auch die OFCCP sollten diese Frage im Rahmen des Bewertungs- oder Selbstprüfungsprozesses immer wieder überprüfen. Die Frage, wer sich in einer „ähnlichen Situation“ befindet, ist die Frage, ob wir Äpfel mit Äpfeln oder Äpfel mit Birnen vergleichen. Sie möchten nicht wegen Diskriminierung angeklagt werden, weil Sie anhand von Kriterien bewertet werden, die Äpfel mit Birnen vergleichen.
Die folgenden Vorschläge könnten hilfreich sein:
- Stellen Sie sicher, dass Sie genau wissen, wer zum Bewerberpool der OFCCP gehört und wer zum Einstellungspool. Besorgen Sie sich eine Liste dieser Personen.
- Lassen Sie sich von der Agentur ihre Analyse jeder Phase des Einstellungsprozesses erläutern. Da in jeder Phase des Einstellungsprozesses Personen berücksichtigt oder ausgeschlossen werden, ist es wichtig, jede Hinzufügung oder jeden Abzug zu den Bewerber- und Einstellungsgruppen zu verstehen.
- Stellen Sie sicher, dass alle Hinzufügungen oder Streichungen sowohl bei der bevorzugten als auch bei der benachteiligten Gruppe vorgenommen werden.
- Wenn Richtlinien nicht befolgt werden, untersuchen Sie die Auswirkungen solcher Abweichungen auf die Größe des potenziellen Bewerberpools. Vermitteln Sie die Bedeutung der Einhaltung von Unternehmensrichtlinien, um potenzielle Diskriminierung zu begrenzen.
- Stellen Sie sicher, dass die OFCCP die Nichteinhaltung Ihrer Richtlinie nicht mit Diskriminierung gleichsetzt.
- Wenn Sie mit der Agentur nicht einverstanden sind, wer in ihre Analyse einbezogen wird, nehmen Sie sich die Zeit, sorgfältig zu erklären, welche Vergleichsgruppen angemessen sind und wer einbezogen werden sollte.
- Wenn statistische Indikatoren wegfallen, denken Sie daran, dass die Kohortenanalyse oft erfordert, dass die Vergleichsgruppen in Bezug auf die Verfügbarkeit für die Beschäftigungsmöglichkeit direkt miteinander konkurrierten und nicht nur während desselben Bewertungszeitraums eine Bewerbung eingereicht haben.
Je besser Sie sich mit dem Vergleich von Gruppen in ähnlichen Situationen auskennen, desto leichter fällt es Ihnen, festzustellen, ob tatsächlich eine Diskriminierung vorliegt, und etwaige Mängel in der Analyse der OFCCP zu erkennen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
